上述规范对同一事项设置不同规则，显然会对利害关系人产生不同的影响。

例如我国学者张企泰先生在其翻译的《法学总论》中，就将前述乌尔比安对正义的定义译为：正义是给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望。其次，基于罗马法文本分析的直接攻击虽然试图接近对手之锋芒而正面出招，但是实际上还是没有触及其实质，并且由于在论证逻辑上处于绝对劣势，其论证力反而远逊于迂回攻击。

[49]反训词在文学描写、生活交际之中尚且获此等评价和命运，那么 Ius 作为一个罗马法中被广泛使用的法学概念，其严谨性不曾亦不容为肯定说或否定说一方所肆意否定，若果真为反训，又何至于未因在使用中造成混乱而招致指责呢？更何况，前文例举的多种反训现象都还只是基于语言学上的共时存在，并不一定刻意要求存在于同一本书中，这就已然为它们基于各自的语境使词义得到确定提供了条件，而 Ius 的所谓权利、义务二义，不但出现在同一本书中，甚至出现在同一个片断、同一个句子中，如菲尼斯分析过的 Gai.2.14，这就使人们通过语境来区分词义更加受到限制。[33]参见[法]雅克?盖斯旦、吉勒?古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第122页。但是因此而藉由后面形成的这些罗曼语词和日耳曼语词对罗马法中的 Ius 的翻译作用而反推后者也就是权利，则是对 Ius 的误解了，对于这一点，前文已经进行了论证，不再赘述。另外，我们都知道，权利和义务又是法学中的一对对反概念，无论我们将前者理解为一种选择的自由或者一种利益等，后者都表现为与之相反的一种不能选择的不自由或者一种不利益等，它们在语言学上应当归为一对反义词。众所周知，近代中国的法律继受，并没有一开始就溯及罗马法，而是直接取材于近代欧陆民法，法律移植一词更加形象地描述了这一已遭学者诟病的过程。

既然如此，我们就可以断定事先的假设即权利和义务同为 Ius 的两个义项是不能成立的。至于在具体的语境中，Ius 还是要么被理解为法，要么被理解为权利。(参见孙中兴：《令我讨厌的涂尔干的社会分工论》，群学出版社2008年版，第73页。

明确而又强烈的集体意识是刑法的基础所在，它越是接近现代的形态，这些基础也就越加薄弱。综上所述，宏观与微观层面的理论批评都不足取，忽略涂尔干的理论目的及文本细节只能得出错误的结论。他对特罗布里安德群岛上的美拉尼西亚人的婚姻关系、捕鱼队中的合作、内陆和环岛村社的居民以货易货方式交换食物以及哀悼活动中的一些礼仪义务等进行了观察，发现土著居民有着复杂的经济协作，而且在他们的分工中有着严密的组织和社会功能划分，不同社区基于对称性的结构相互之间提供服务来增强双方的互赖关系，互惠是每个社区实现自己权利的武器，互惠的强制使得人们恪守自己的义务。经验研究作为社会科学一种常用的方法，无疑在一定程度上具有可取性。

而法庭可能由所有的人或者其中一部分组成。(15)很明显，克拉克认为既然集体意识是道德的具体化，如果法律与道德同一，那法律必然等同于集体意识。

三、经验层面的检验与辩护 一种经得起经验检验的理论往往更有说服力，涂尔干的法律演化理论在经验层面能否立足呢？国外学者的经验研究直指这个问题，但其正确性有待明辨。①作为结构功能主义的先驱，涂尔干从社会学角度勾画出从压制性法到恢复性法的法律演化路径。为了兼顾二者，我国台湾地区的孙中兴先生将其译为集体良识，兼采两端。(42)Gerald Turkel,Testing Durkheim:Some Theoretical Considerations,13 Law Soc'y Rev.(1978),p.728. (43)参见Roger Cotterrell,Durkheim on Legal Development and Social Solidarity,4 British Journal of Law and Society(1977),p.241. (44)前引③，第72页。

(一)经验层面的检验：以一项跨文化社会的研究为中心 其实前文对法律演化理论虚构性的批评中已经涉及到人类学的经验研究，但直接运用涂尔干理论的概念并集中关注法律演化顺序的经验研究当属斯沃兹和米勒的一项跨文化社会的研究。涂尔干指出，人的内心有两种意识：一种只为个人所有，包含每个人的个性，代表和构成了个人的人格，可以称之为个人意识。在此基础上，涂尔干的研究方案在一种一般进化框架的语境下是规范性和科学性的。这些批判能否成立？涂尔干真的错了吗？这些问题的答案恐怕还得回到涂尔干的文本与方法论中去寻找。

涂尔干注重理论建构而对事实作简化处理，确保了理论体系的明确性，为当下中国的法社会学研究树立了典范。法律在现代社会中毕竟是冲突和争端的焦点之一，是权力正当化的一种主要方式，也是强制力赖以实施的一种惯常形式。

在环节社会里集体意识强势，个人意识孱弱，集体意识直接吸纳个人意识，个人不带任何中介直接系属于社会。犯罪有益论直接指明了犯罪积极的社会效果，其实也间接表明了法律通过惩罚表现出的积极的一面。

因此，个人越成为个人的同时也更贴近社会，社会凝聚力通过个体之间的差异互补及其产生的道德感得以增强。这种错误是很严重的，因为这使得涂尔干的分析无法关注到历史的发展，而这对于理解现代法律体系的性质是至关重要的。)笔者认为，孙先生的译法更为全面，但为与个人意识对应，本文沿用集体意识的译法，但在使用过程中当明晓其兼有道德内涵。(13)恢复性法的制裁方式通常是赔偿损失，这是一种不具有惩罚性，对社会关系进行修复的补偿性手段。②此外，涂尔干指出社会团结的加强能使适合于人们结成相互关系的方式和机会增多，从而使得规范相关行为的法律规范的数量增多，社会团结反映在法律的主要变化中。其一，涂尔干的理论是针对19世纪的欧洲社会提出来的，他所使用的材料与指示的对象本身就不具有普遍性，其结论的实际合理性自然有限。

(53)如果代表共同意识的机构不受尊重，没有特权，那么共同意识本身也就会不断衰败。但这并不意味着每个法律体系都必须由第一阶段移到(比方说)第四阶段，毕竟法律体系有许多原始体系。

综合上述，理论与经验研究层面对涂尔干法律演化理论的批判都不能让人信服。(33)谢尔夫的研究同样表明，未开化民族的法律制度比现代社会有更多的恢复性，较少的压制性，那时侵权行为与犯罪之间没有明显的界限，对于一种错误的行为，甚至杀人，也可能通过赔偿损失的方式加以解决。

因而，侵犯个人的权利等同于是对整个社会群体的侵犯。因此，在简单社会里发现恢复性法的元素并不能否定涂尔干的理论，因为恢复性法与压制性法不是相互排斥的。

统治权的权力来源在于集体感情，并以其为基础罗织各种犯罪和违法的罪名。他们将调解定义为在争端解决中非亲属第三方的干预，警察指的是部分或全部实施规范的专门武装力量，辩护人则是争端解决中专业化的非亲属代理人。其二，涂尔干对社会形态的描述是一种均质化的处理方式，在简单地划分两种社会类型后，并没有对其中任何一种社会内部与外部之间的联系进行阐述，因而，呈现出来的也是一种不受外界影响的进化过程公民作为证人出庭的，必须符合证人条件。

司法公开是司法公信力的重要保障，公民参与司法的一个重要作用就是有益于提升司法公信力，但要真正实现就离不开公开性这个原则。公民参与司法是否有助于将公民的自然理性提升到规范理性的层面，是考量公民参与司法的一个重要尺度。

有的法院曾尝试以人民陪审团的形式发表或递交裁判意见，因直接影响裁判结果而没有法律上的根据，故饱受争疑再所难免。从效果上讲，只有在体现这些核心价值的基础上才符合人民群众的根本利益，才符合执政党的执政理念和任务要求。

[ 1]社会治理强调的是社会多元化主体的自我治理，正如党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出的，创新社会治理，必须着眼于维护最广大人民根本利益，最大限度增加和谐因素，增强社会发展活力，提高社会治理水平。因此，在法官与公民的司法合作中就出现了一个双向融合的过程。

广义上的民主是一种人民当家作主的政治制度，比如人民代表大会制度。公民作为鉴定人出庭的，必须有相应资质。公开性原则，就是要求将公民参与司法的程序、参与司法的公民姓名、参与司法发表意见的情况等全面公开，不留让人疑惑的死角。一、社会治理与司法的价值重合 从社会管理到社会治理，转变在于突出的主体不同。

即2012年11月由中共十八大报告提出的三个倡导：倡导富强、民主、文明、和谐，倡导自由、平等、公正、法治，倡导爱国、敬业、诚信、友善。但实际上，近年公民参与司法的实践在人民法院那里对现行程序法规范是有所突破的，如公民在一些案件中提出裁判意见。

司法的目的在于通过执行和适用法律，打击犯罪，解决纠纷，实现权利，守护规则，促进社会在公序良俗中的稳定与发展。同时，社会的管理者也意识到，让公民参与到社会治理中来，让他们面对自己的利益对社会管理发表意见，发挥作用，可以有效地起到自我说服、自我教育、自我管理的作用。

将普通公民带入法律的专业世界，他们可以在司法程序的核心领域代表公众发出决定性声音。因此，司法有其超出社会治理的独特价值，由于它是权利保障的最后屏障，是权利实现的最后期待，所以其独特价值更为突出地体现为通过个案实现公平、正义、救济和规制。